Расширенный поиск
НАЧАЛО НОВЫЕ ЛИЦА ЭКСКЛЮЗИВ
Сегодня на сайте:
60043 персоналий
515671 статей

О ПРОЕКТЕ

Неотрубрицированные
Руководители федеральных органов власти управления
Руководители региональных органов власти управления
Политические общественные деятели
Ответственные работники государственно административного аппарата
Представители Вооруженных Сил и других силовых структур
Руководители производственных предприятий
Финансисты, бизнесмены и предприниматели
Деятели науки, образования и здравоохранения
Дипломаты
Деятели культуры и искусства
Представители средств массовой информации
Юристы
Священнослужители
Политологи
Космонавты
Представители спорта
Герои Советского Союза и России
Назначения и отставки
Награждения
Незабытые имена
Новости о лицах и стране
Интервью, выступления, статьи, книги
Эксклюзив международного клуба
Публикации дня
Горячие новости
ПОЛИТафоризмы
Цитата дня
Кандидат 2008
Главы регионов России
Комментарии журналистов и граждан к проблеме 2008
Аналитика - публикации экспертов о выборах 2008
Наши авторы и спецкоры

   RSS









    Rambler's Top100




вернуться Юрий Малеев: Транснациональное право: Быть или не быть


    В статье анализируются проблемы становления и развития транснационального права (ТНП). Представлены различные точки зрения по вопросу в правовой доктрине. Выявлено соотношение правил ТНП с нормами внутригосударственного и международного права. Раскрыта мотивация точки зрения, в соответствии с которой ТНП - метод регулирования, который применяется временно, пока государства не применят методы правового регулирования с помощью норм внутригосударственного права или международного права.
Ключевые слова: транснациональное право, внутригосударственное право, международное право, коллизионное право, метод правового регулирования, предмет правового регулирования, субъект права, транснациональная корпорация, глобальная правовая система.

Споры вокруг темы "транснациональное право" (далее - ТНП) ведутся давно. Многие юристы в отечественной правовой науке, среди которых значительно больше противников, чем сторонников ТНП, связывают возникновение этой темы и продолжение указанных споров с именем В.М. Шумилова.
Нет слов, В.М. Шумилов - наиболее известный, преданный теме, последовательный и настойчивый сторонник ТНП . Об этом свидетельствует и одно из последних его выступлений в пользу ТНП в 2009 году . Оно небольшое, приведу его полностью: "Транснациональное право - это условное обозначение некоего институционально-правового явления в международной системе, суть которого состоит в том, что частные лица (главным образом, многонациональные предприятия, банки, биржи) разных стран создают на двустороннем и многостороннем уровнях свои собственные нормы взаимоотношений.
Такие нормы возникают в тех вопросах, которые не регулируются ни внутренним, ни международным правом (т.е. там, где есть правовые пробелы), либо регулируются в обеих системах по общедозволительному способу - исходя из принципа "разрешено все, что не запрещено".
С одной стороны, эти правила как бы санкционированы (разрешены и защищаются) внутренним и/или международным правом и в этом качестве являются частью либо внутреннего, либо международного права. С другой - в подобных нормах скоординирована воля частных лиц из разных стран, и этим они отличаются и от норм внутреннего права, и от норм международного права.
Примером транснационального права в международной торговой системе могут служить международные правила по толкованию торговых терминов "Инкотермс" и др. Часто транснациональные нормы данной сферы обозначаются термином "lex mercatoria".
В международной финансовой системе это - нормы Унифицированных правил и обычаев, выработанных Международной торговой палатой, а также нормы межбанковских соглашений. Они обозначаются термином "lex finanziaria".
В международной инвестиционной системе к нормам транснационального права можно отнести правила, по которым взаимодействуют друг с другом предприятия из разных стран, а также регулируются некоторые виды "диагональных отношений". Для обозначения этой группы норм можно было бы предложить термин по аналогии "lex investionis" .
Но у данной проблематики - давняя история, в которой В.М. Шумилов хорошо ориентируется. Имеется в виду, что концепция ТНП выдвинута американским ученым Ф.С. Джессепом еще в 1956 г. и далее разделялась и разделяется многими видными западными учеными.
Логика такова: международное право регулирует отношения между субъектами международного права, внутригосударственное право не затрагивает комплекса взаимных хозяйственных отношений негосударственных образований, в частности - ТНК, связанных с пересечением границ людьми и грузами (товарами). Соответственно относительно автономная "третья система права" - ТНП - имеет специфический предмет и объект правового регулирования. "Относительно" потому, что при всей своей автономности не может игнорировать общих для цивилизованных наций принципов и правил, действуя как бы внутри правового поля и международного права и внутригосударственного права.
Деятельность ТНК активнее всего приводит к фактическому стиранию экономических границ, к свободному трансграничному движению капитала, товаров и услуг. И к формированию ТНП как "третьего" компонента глобальной правовой системы, регулирующего отношения, которые не регулируются ни внутригосударственным, ни международным правом .
Следует напомнить, что в отечественной науке интерес к ТНК и, как следствие, к ТНП, возник еще в советские времена. Выделим в этом плане некоторые положения кандидатской диссертации Б.И. Осминина, защищенной в 1983 году :
- в связи с деятельностью ТНК складываются многообразные отношения, а сам объект регулирования достаточно сложен и, главное, потому, что ТНК не являются субъектами международного права, а соглашения, заключаемые этими корпорациями с государствами, не являются международными договорами;
- авторы буржуазных концепций, стремясь обосновать возможность непосредственного применения международного права к ТНК, включают корпорации в число его субъектов и приписывают соглашениям ТНК с государствами качество международного договора;
- в буржуазной правовой литературе искусственно конструируется "транснациональное право" (Ф. Джессеп), а корпорации объявляются участницами "международно-правового процесса", приобретающими этого ограниченный статус в международном публичном праве (В. Фридман);
- Ф. Риго (Франция) рассматривает транснациональное право как право, создаваемое самими корпорациями;
- западные юристы стремятся выдать "Руководящие принципы для многонациональных предприятий", одобренные ОЭСР в 1976 г., как "олицетворение тенденций будущего в международном праве". Принятие этих "принципов", соблюдение которых является добровольным, представляет собой одну из попыток направить регулирование ТНК в устраивающее империализм русло ;
- правительство США считает, что Кодекс поведения ТНК "должен скорее влиять на поведение ТНК, чем регулировать их деятельность" .
Мною намеренно сохранен язык того времени, что не снижает уважения к работе Б.И. Осминина. Во всяком случае, на этом примере хорошо видно, что проблематика ТНП пользуется вниманием отечественной правовой доктрины задолго до того, как к ней обратились В.М. Шумилов, С.В. Бахин, А.С. Комаров, Н.Г. Вилкова, А. Кукин , А. Родионов , другие авторы.
Далее мне хотелось бы остановиться на важных для темы положениях ряда статей С.В. Бахина, последняя из которых вышла в 2010 году. В ней он доказывает, что есть две правовых системы (международная и внутригосударственная), а третья (право интеграционных образований) пока только формируется. А все остальное "от лукавого", в том числе и lex mercatoria . Одновременно, с согласия автора, пользуюсь материалом Главы 4 его диссертации "Субправо", ? 1. Предпосылки постановки вопроса о третьем правопорядке .
Причем (что необычно) без ссылок на конкретные публикации и страницы в трудах данного автора. Дело в том, что буквально в последнее время (февраль 2010 года) С.В. Бахин при общении со мной высказался в том плане, что за время, истекшее с 2003 года, его взгляды на обсуждаемый предмет претерпели эволюцию и сейчас он бы уже "не подписался подо всем, что писал в 2003 г.".
Так что я, во-первых, не могу с уверенностью судить, под какими из своих "вчерашних" взглядов на предмет уважаемый автор подписался бы, а под какими нет. Во - вторых, гораздо важнее не упустить наиболее важные концептуальные тезисы в данном вопросе, независимо от того, когда они выдвинуты и противоречат ли друг другу. А тезисы (на других авторов дана ссылка) следующие:
- ТНК могут действовать только в рамках национального права (с изъятиями, установленными международными договорами. "Мягкое право" - не право. Роль государства в регулировании экономического сотрудничества будет в дальнейшем только расширяться, кризис эти предположения подтвердил);
- ИНКОТЕРМС (вопреки распространенному мнению и постановлению ТПП РФ), не является обычаем;
- Мало содействует адекватному регулированию трансграничных отношений и коллизионное право, ибо оно, как правило, указывает на необходимость применения права того или иного государства, не обеспечивая специфической регламентации, не учитывая особенности международного оборота;
- Национальное право все чаще не успевает реагировать на стремительные изменения в международном обороте и динамике интеграционных процессов;
- Регулирование посредством унифицированных материально-правовых норм не может осуществляться эффективно, поскольку соглашения по унификации и гармонизации права, во-первых, разрозненны и фрагментарны; во-вторых, чаще всего создаются на основе компромисса и поэтому не в состоянии обеспечить подлинного единообразия в регулировании соответствующих отношений; в-третьих, сплошь и рядом либо вообще не вступают в силу, либо действуют для незначительного числа государств, и, наконец, создаются и согласовываются так долго, что к моменту вступления в силу оказываются не адекватными реальным экономическим отношениям. Все это не обеспечивает внятного и удобного правового режима, столь необходимого для нормального осуществления международной предпринимательской деятельности. И ситуация эта не терпит пустоты;
- Ссылки в международных контрактах на "общие принципы права", "правовые принципы и нормы, признаваемые в цивилизованных странах", "международное торговое право", "право и обычаи международной торговли" и т.п. отражают тенденцию разрешать коммерческие споры не на основе норм права конкретного государства, а на базе правовых норм, не имеющих прямой связи с каким-либо национальным правопорядком ;
- Чаще всего к числу регуляторов в этой сфере относят международные торговые обычаи, обыкновения, своды единообразных правил, транснациональные кодификации, кодексы поведения, типовые контракты и проформы, судебную и арбитражную практику, а в более широкой плоскости и коммерческую практику вообще. Однако наиболее существенно, что предпринимаются попытки увязать воедино все эти регулирующие инструменты;
- утвердился термин "lex mercatoria", который чаще всего используется в международных документах, решениях арбитражей и научной литературе . При этом в большинстве случаев особо оговаривается, что подобное транснациональное право представляет собой третий правопорядок , который обособлен как от национального, так и от международного права. ...В состав третьего правопорядка с неизбежностью приходится включать акты национального и международного права, что подрывает саму идею обособленного правопорядка. Между тем для некоторых специалистов указанное несоответствие не является существенным;
- Юридические правила поведения на финансовых рынках, без согласования с государственными органами отдельных стран, закрепляются в разного рода корпоративных соглашениях, учредительных документах неправительственных организаций, рекомендациях финансовых ассоциаций и союзов ;
- Своевременным представляется признание за участниками коммерческих отношений как на внутреннем, так и на внешнем рынке, свойств творцов собственного контрактного права... Государства уже давно санкционировали в определенных пределах саморегуляцию коммерческого оборота, осуществляемую ее участниками ;
- Вопрос о специальном регулировании международных частноправовых отношений приобрел особое звучание с разработкой и публикацией в 1994 г. двух сводов унифицированного контрактного права. Один из них - разработанные УНИДРУА Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) . Второй документ - Принципы европейского контрактного права (Европейские принципы) ;
- В рассматриваемых документах предпринята попытка унифицировать значительную часть норм, относящихся к контрактным отношениям, что позволяет говорить о них, как о своеобразных кодексах контрактного права. Если ранее создание унифицированных материальных норм не простиралось шире отдельных видов сделок или их элементов, то в Принципах УНИДРУА и Европейских принципах кодифицирована целая область права, причем основополагающая и объемная, являющаяся основой любой правовой системы ;
- Указанные документы не предполагают никакого их одобрения или утверждения со стороны государств, а предназначены для применения к международному коммерческому контракту при условии, что его участники согласятся подчинить свои отношения названным сводам специальных правил. За исключением тех случаев, когда стороны не вправе изменить содержание установленных правил: в Принципы УНИДРУА и Европейские принципы включены императивные нормы, отступление от которых не допускается;
- Уже имеется значительное число судебных и арбитражных решений, в которых рассматриваемые документы стали либо правом, регулирующим отношения сторон, либо применялись в качестве субсидиарного статута в ситуации, когда применимое право не позволяло разрешить возникший вопрос. Во многих случаях ссылки на Принципы УНИДРУА или Европейские принципы включаются в исковые заявления или ответы на них, а также в судебные или арбитражные решения для обоснования заявленной позиции или вынесенного вердикта;
- Многие решения и варианты регулирования прошли проверку на практике и уже зарекомендовали себя как работающие модели регламентации;
- Принципы УНИДРУА выступают "как совершенно новый продукт международного торгового права" ;
- Принципы УНИДРУА предназначены не только для регламентации купли-продажи, а расчитаны на универсальное применение в отношении любых международных коммерческих контрактов;
- Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 1997г. квалифицирует Принципы УНИДРУА в качестве распространенного обычая, применение которого не обусловлено согласием участников сделки. Это прямо противоречит решению от 28 мая 1999 г., в котором указано, что Принципы УНИДРУА применимы "лишь по соглашению сторон" . Еще более сомнительна ссылка на Принципы УНИДРУА как на нормы, которые находятся в процессе становления. Между тем, по одному из дел (Дело N 302/1996, решение от 27 июля 1999 г.) Принципы УНИДРУА были применены МКАС при ТПП РФ как "постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев";
- Наиболее слабой стороной применения концепции lex mercatoria остается недостаточная степень определенности источников, содержащих нормы, которые охватываются этим понятием . Появление Принципов УНИДРУА, как автономной системы норм, снимает отчасти этот недостаток. Наилучшим вариантом является прямая ссылка на Принципы УНИДРУА в тексте контракта ;
- Принципы УНИДРУА вообще не имеют отношения к праву ;
- Принципы УНИДРУА относятся к категории "многосторонних унификационных международных договоров в области внешней торговли" ;
- эмпирическим путем был найден особый механизм обеспечения единообразного регулирования международных торгово-экономических отношений. Эта новая форма может быть названа субправом;
- В разных сочетаниях к числу источников lex mercatoria чаще всего относят: международные конвенции (унифицированные акты), модельные законы, рекомендации международных организаций, общие принципы права, обычаи (в первую очередь кодификации международных обычаев), обыкновения, типовые контракты и формуляры, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения, арбитражные решения и даже коммерческую практику ;
- Возрождается, можно сказать, "стихийное" регулирование (сближение) в данной сфере, которое было свойственно основам хозяйственной жизни в первобытно - общинном обществе и последующих человеческих сообществах и которое далеко не всегда можно относить, как это поспешно делается, к обычаям.
В отношении последнего тезиса заметим, что это не "первобытная стихийность", а целенаправленная система мер, ориентированных на конкретный, надежный результат. Это не назовешь обычаем, поскольку во многих случаях он будет носить оперативный характер, который может измениться очень быстро, в зависимости от требований складывающихся отношений. Обычай, как известно, формируется слишком длительное время, чтобы иметь отношение к сфере ТНП.
Хотя и могут быть исключения, когда соответствующие отношения "с молчаливого согласия" государств постоянно регулируются правилами ТНП. Соответственно и унификационный процесс может иметь место и в сфере ТНП, как это имеет место в отношении Принципов УНИДРУА и Европейских принципов.
Представляются преждевременными встречающиеся утверждения о том, что в международных отношениях "договорная унификация отжила свой век" , но несомненна (во всяком случае, в коммерческой сфере) польза регуляторов, не исходящих непосредственно от государств. И не случайно к данному аспекту в последнее время все активнее обращаются ГКМЧП, ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, у которых уже подготовлены и соответствующие проекты.
Полагаем, что ряд авторов обоснованно указывают на то, что опыт государств-членов ЕС, которые уже практически живут без границ и в структуре Единого экономического пространства (ЕЭП), - не пример для всего остального мира. Но этот факт не повод для того, чтобы и ТНП загонять в относительно узкие пределы ЕС. Нет, феномен ТНП - глобальный, хотя и различается (иногда - кардинально) в своем проявлении от региона к региону, а кое-где для его проявления или нет условий или создаются препятствия.
Следует прислушаться и к следующему мнению: "поскольку сфера международных коммерческих отношений является чрезвычайно обширной и весьма сложной для регулирования, ее упорядочение может осуществляться не только при помощи норм права, но и иных "регуляторов" .
Действие правил ТНП в рамках пространственно установленного государствами правопорядка ничего в этом плане не меняет. Это происходит не "взамен" норм внутригосударственного права, а вне предмета их действия, хотя и на территории государства, в пределах его "правового поля".
Не меняет ситуации и тот факт, что именно государство допускает эту возможность "выбора участниками сделки не какой-либо системы внутригосударственного права, но и иной регулятивной системы (ex aequo et bono, общие принципы права, lex mercatoria и подобное)".
Разумеется, "государство" (нередко за этим термином скрывается просто группа лиц, захвативших власть) в любое время в состоянии изменить ситуацию, напомнив, что нормы внутригосударственного права обладают приоритетом в отношении правил ТНП. Но это всего лишь проблема соотношения, которая существует также между нормами внутригосударственного права и нормами международного права, не влияя на факт наличия этих двух правовых систем.
Нельзя, разумеется, идеализировать ТНП. Этап становления, который оно проходит, богат разного рода волюнтаристскими, разовыми, случайными, ошибочными и просто обманными решениями. Но международное право и внутригосударственное право тоже проходили этот этап. Это - издержки роста, которые в данном случае предполагают и такие ситуации, когда стороны при рассмотрении дела в арбитраже вправе оспорить применение к их контрактным отношениям тех правил ТНП, на использование которых они не давали согласия. Но именно это и выделяет ТНП в выгодную сторону и, надо полагать, именно поэтому в решениях МКАС при ТПП РФ в последние годы все реже ссылаются на обычай и все чаше опираются на "мировую" или "общепринятую" практику .
Весьма важно в этом плане, что МКАС при ТПП РФ при рассмотрении одного из дел, по которому в качестве обязательственного статута была признана Венская конвенция 1980 г., а субсидиарного - российское законодательство, сослался, тем не менее, на lex mercatoria в обоснование принятого решения (Дело N 302/1996, решение от 27 июля 1999 г.) .
Показателен также следующий факт: в ст. 9 Конвенции Мехико предусмотрено, что в случаях, когда стороны не избрали применимого права, суд должен применить право, с которым контракт имеет самые тесные связи. При этом он обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы контракта, а также "общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями" .
А вот интересные выдержки из работы М. Панасенко:
- Реализуя принцип автономии воли, стороны по ряду причин могут отказаться от выбора национального права, которое регулировало бы их отношения... Ссылки также могут быть сделаны на применимость обычаев или обыкновений международной торговли либо на "транснациональное торговое право", или так называемое lex mercatoria ;
- Lex mercatoria должно рассматриваться как комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, который, однако, не исключает возможности обращения к государственной системе для восполнения пробелов такого контекста. Речь не идет также об универсальности такой системы. Как отмечается, универсальность зависит от условий, в которых действуют стороны, однако такие условия могут быть весьма отличными для коммерсантов из мусульманских государств по сравнению с европейскими или североамериканскими ;
- в области коммерческого арбитража некоторые страны проявляют гибкость и признают выбор ТНП. Так, голландские законодатели первыми продекларировали возможность выбора сторонами lex mercatoria в официальных разъяснениях к новому арбитражному законодательству;
- В статье 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции предусмотрено, что "арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора - в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу". Следовательно, арбитраж свободен в выборе lex mercatoria в качестве применимого права ;
- Российский Закон "О международном коммерческом арбитраже", основанный на Типовом законе UNCITRAL, содержит формулировку, которая, по сути, допускает применение lex mercatoria (п. 1 ст. 28): "Третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого к существу спора" ;
- Большинство международных конвенций не признает возможности выбора lex mercatoria в качестве применимого права.
Как отмечает М.Р. Берандзе, возникают серьезные и весомые вопросы, как, например - насколько возможно противостоять тенденции ТНК к созданию своей собственной, автономной экономической системы, обрамленной в "автономную" правовую систему .
Такие "весомые" вопросы поднимает и Г.М. Вельяминов. "Развитие "диагональных" сделок и других контрактов между предприятиями развитых и развивающихся стран, - пишет данный автор, - привело к уходу от применения "нежелательного" законодательства (юрисдикции), прежде всего, развивающихся стран, в том числе, ориентированного на развитие национальной экономики и на решение социальных задач, то есть законодательства, применимого к соответствующим трансграничным сделкам и возникающим на их основе спорам" .
По мнению Г.М. Вельяминова, "внегосударственные" правовые системы (или методы, которые должны заменять как международное, так и национальное право, так называемые "транснациональное право", "мягкое право", lex mercatoria, концепции самодостаточности частноправового контракта, или "контракт без права", трактуемого как исчерпывающее право для сторон) - все это укладывается в далеко идущие задачи грядущего создания мирового правительства, "мирового права" и т. п. и ведет к подрыву четкой правовой основы международных экономических отношений, к замене ее правом силы .
Мы не склонны так драматизировать ситуацию, полагая, что, во-первых, право силы экономически итак постоянно проявляет себя, и этого избежать невозможно. И, во-вторых, будучи уверенными, что в случае, если "право силы" приобретет военное содержание, все дискуссии вокруг ТНП окажутся ненужными (на период возрождения экономики после разрухи, причиненной военным конфликтом или третьей мировой войной).
Оценка данной сферы как "неюридической" также должна приниматься во внимание, с учетом того, что она может приобрести и юридическое значение без трансформации в традиционную правовую среду. В этом плане нам представляется уместным аналог с оговоркой Ф. Мартенса, которая первоначально многими воспринималась как "интеллигентская выдумка": "Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов войны, Высокие договаривающиеся стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания".
Прислушаться надо и к тому, что ТНП "как явление, не способно иметь постоянного воплощения, и вследствие этого играет лишь переходящую роль, обеспечивая дальнейшее приспособление международного права и мирового сообщества в целом к новым потребностям международного общения" .
Указанное "приспособление" обычно связывают с процессом глобализации, в котором ТНП, возможно, не является ни "отпочковавшейся", ни смежной отраслью международного права, а лишь его временной частью, на время определенного этапа развития общества, экономики, политики и права. И вполне вероятно, что транснационализация как явление будет рассматриваться с точки зрения проходящего периода, так называемой "неоинтернализации" .
А.А. Ковалев полагает благоразумным не ввязываться в данную дискуссию с сомнительным результатом, сосредоточив внимание на вопросе о том, являются или нет ТНК субъектам международного права , привлекая в качестве союзников ряд авторитетных отечественных юристов (Г.М. Вельяминова, И.И. Лукашука, Л.А. Ляликову, В.А. Романова, С.В. Черниченко). Хотя должно быть понятно, что для ТНК абсолютно все равно, считают их или нет такими субъектами. Скорее даже они заинтересованы, чтобы их в любом качестве "не вовлекали" в систему международного права, чтобы оно не мешало им действовать по собственным правилам. Это относится и к внутригосударственному праву, "первичный толчок" которого - создание в соответствии с национальным законодательством (санкционирование согласно установленной законом процедуре) - в большинстве случаев не связан с дальнейшей, относительно автономной, деятельностью ТНК.
В одностороннем ракурсе (не пытаясь разобраться в доктринальной дискуссии) подходит к вопросу в 2004 г. Н.А. Воронцова в своей докторской диссертации: "В современном мире внутреннее право государств и международное право находят все больше точек соприкосновения, образуя некую правовую надстройку, которая является частью элементов, составляющих так называемое "транснациональное право" и "наднациональное право". При этом можно констатировать начало формирования признаков первоначального уровня глобальной правовой системы, понимаемой как совокупность международного права, наднационального права, транснационального права и внутреннего права государств" .
Характерно название работы одного из западных авторов в связи с деятельность ТНК: "Потеря контроля? Суверенитет в век глобализации" .
И.З. Фархутдинов, как бы развивая этот тезис, в ряде своих работ проводит мысль о том, что в результате деятельности десятков тысяч ТНК, выступающих в качестве основных игроков в сфере иностранных инвестиций, а также международных финансовых организаций, образовалась своего рода надстройка, которая, контролируя значительную часть мировых ресурсов, по мнению некоторых ученых, вольно или невольно ограничивает осуществление экономического суверенитета государств и делит мир на "бедный Юг" и "богатый Север" .
Выступая категорическим сторонником незыблемости и укрепления государственного суверенитета (ссылаясь в этом плане на опыт ведущих государств Запада), И.З. Фархутдинов отмечает: "Предоставление государством - реципиентом режима защиты и гарантий инвестиций направлено в конечном итоге на правовое обеспечение безопасности капиталов... Под правовым режимом подразумевается комплекс ном национального и международного права, которые определяют юридический статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации...Важное значение для защиты национальных интересов имеют так называемые меры разумного государственного вмешательства" .
Здесь, на наш взгляд, хорошо показано, что государства в самом важном для них, инвестиционном вопросе максимально возможно стараются не допустить негативного влияния ни их экономический суверенитет того явления (предельно эгоистичного), которое мы называем транснациональным правом.
И все - таки ТНП существует и "работает", мгновенно пользуясь тем, что ни международное право, ни внутригосударственное право (либо одно из них) не успевают отреагировать на соответствующую оперативную экономическую ситуацию, либо вовсе "не намерены" этого делать.
Многие юристы, в основном западные, считают законченной (с положительным результатом) дискуссию о существовании ТНП, его предмете, субъектах и источниках, сосредоточив внимание на терминологических аспектах проблемы и на том, как квалифицировать ТНП (отрасль, институт, феномен и т.п.). В формулировке Ф. Джессепа соответствующее определение "транснационального права" выглядит предельно (и не бесспорно) лаконично: "Вся совокупность правовых норм, регулирующих действия или события, выходящие за пределы национальных границ (перевод М.Р.Берандзе с английского "All law which regulates actions or events that transcend national frontiers") .
Но какова должна быть правовая квалификация этого явления?
Дипломатично поступает в данном случае М.Р. Берандзе, когда пишет: "Имеющаяся на сегодняшний день правовая материя, очевидно, имеет право на существование, более того, развивается и представляет несомненный интерес для изучения". Т.е. данный автор старается укрыться за расплывчатым термином "материя". Но его утверждение, что она правовая и развивается - уже много. Это достаточно смелый подход, если учесть, что весьма солидные авторы лишают ТНП (в условном понимании этого термина) правового содержания в принципе.
В мою задачу не входит предложить свою квалификацию. Я лишь обращаю внимание на то, что ЭТО существует. ОНО "работает", как мы постарались показать выше, нравится это кому-то или нет. И потому, коллеги, надо с НИМ что-то делать. Мне известно, что некоторые юристы не приемлют конструкцию ТНП, что называется "с порога", едва заслышав термин "субправо" или что-то вроде. Даже не читая указанных выше работ. И полагая, что арбитражные решения, в которых используется "нормативный" (?) массив ТНП и соответствующие решения МКАС при ТПП РФ ровным счетом ничего не значат.
Показательно, однако, что и эти юристы соглашаются с тем, что и международное право и внутригосударственное право оказались мало приспособленными к регламентации трансграничных невластных отношений. И призывают искать, выявлять то, что формируется на практике. Но едва дело касается ТНП, т.е. того, что уже "сформировалось на практике", как видят в этом только злые козни тех, кто стремится подвергнуть сомнению действующее международное право. При этом выдвигается "безупречный", по их мнению, тезис: "Международное право никто не отменял, а ТНП в это не вписывается".
Но и нет необходимости ТНП никуда вписывать, оно давно уже "выписалось" как из международного, так и внутригосударственного права. И представляет собой, возможно, "четвертый" правопорядок, поскольку "третьим" правопорядком многие считают Европейское право. И не надо себя пугать тем, что появляются "еще какие-то" правопорядки, кроме международного права и внутригосударственного права. Другое дело, если будут четко выявлены негативные последствия этого процесса. Пока этого нет. А разного рода доктринальные предположения никак не согласуется с тем фактом, что ТНП с очевидностью заполняет тот недопустимый пробел, который чуть было не образовался в трансграничных невластных (в основном, экономических) отношениях.
Позволю себе воспроизвести некоторые соображения по теме из личного общения с В.М. Шумиловым в феврале 2010 года (по согласованию с ним ): "Если некоммерческие организации (т.е. общественные организации, даже партии) двух стран создают нечто вроде совместных норм поведения, общения и сотрудничества друг с другом, то чем по своей природе такие нормы отличаются от норм ИНКОТЕРМС? Общее между ними всеми то, что они создаются в сфере "всеобщего дозволения", там, где это нужно самим субъектам общения, и для того, чтобы обеспечить порядок во взаимно интересующей стороны сфере; в противном случае порядка, а значит и взаимодействия, - не добиться. Вот почему юридические лица разных стран стремятся восполнить "своими нормами" незаполненное нормативное пространство.
Можно говорить о ТНП не как о "нормативном корпусе", а как о правовом методе: нет норм ТНП, нет самого ТНП, но есть некий метод решения проблемы обеспечения порядка (норм нет, а порядок надо обеспечить, чтобы развивать сотрудничество, чтобы идти дальше в своем взаимодействии). Государства молчат, и тогда сами юридические лица берут инициативу в свои руки - создают нужные правила. А государства "говорят": "А, так вы уже обеспечили себе порядок во взаимоотношениях!? Так пусть так и остается пока!". Постепенно государства принимают все новые законы и международные договоры, "наползая" ими на пространство ТНП, и пространство ТНП - сокращается, уступая место нормам внутреннего и/или международного права. Следовательно, ТНП - это метод регулирования, который применяется "временно", пока государства не применят методы правового регулирования с помощью норм внутригосударственного права или международного права".
Легко заметить, что эти мысли перекликаются с соображениями М.Р. Берандзе, приводимыми выше . Добавим, что в данной области сработало известное правило "нет ничего более постоянного, чем временное". А именно: в ситуации, когда ни посредством закона, ни международного договора государства не успевают, либо не намерены регулировать определенные международные отношения.
Но вот парадокс: соглашаясь, что ситуация именно такова (что ТНП действует в экономических и иных международных отношениях лишь в том случае, если там отсутствует внутригосударственная и международно-правовая регламентация) многие противники ТНП настаивают на том, чтобы в образовавшемся пробеле вообще не возникало никакой регламентации до тех пор, пока этого не сделают государства.
Мыслимо ли такое? Не только природа, но и международные отношения различного рода "не терпят пустоты". И ситуацию в целом можно назвать: "Не выплесните ребенка вместе с водой". А ребенок родился, требует и заслуживает внимания , даже если он незаконнорожденный.

Международное право - International Law. N 1. 2010. C. 5-25.


        

        Ю. Н. М а л е е в
        профессор кафедры международного права МГИМО (У) МИД России,
        профессор кафедры международного права Дипакадемии МИД России

Док. # 679018
Опублик.: 13.02.15



 Разработчик

       Copyright © 2004,2005 г. Некоммерческое партнерство `Научно-Информационное Агентство `НАСЛЕДИЕ ОТЕЧЕСТВА`` & Негосударственное образовательное учреждение 'Современная Гуманитарная Академия'